I - Da Consulta

1. Fomos honrados com a consulta formulada pelo Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, versando sobre questões relacionadas ao registro de sociedades simples.

2. O Consulente formula os seguintes quesitos:

1) Diante das disposições do novo Código Civil, as sociedades simples podem ter por objeto social atividades próprias das sociedades antes classificadas como mercantis, à luz do Código Comercial de 1850 e do Código Civil de 1916?

2) Pode a sociedade simples adotar uma das formas de sociedade empresária, inclusive a limitada?

3) Quais os fatores de simplificação que diferenciam a sociedade de natureza simples da sociedade de natureza empresária?

4) Quais as vantagens da adoção da sociedade simples "pura" em relação à sociedade simples limitada?

5) A distinção entre as sociedades simples e empresária se dá somente pelo modo pelo qual exerce a atividade econômica?

6) As sociedades simples são apenas aquelas cuja atividade venha a corresponder ao exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, com fundamento no parágrafo único do art. 966 do Código Civil?

7) São também enquadradas na exceção do parágrafo único do art. 966 as sociedades cujo objeto seja atividade de natureza técnica?

8) As sociedades simples com atividade fim intelectual ou técnica devem ser necessariamente uniprofissionais, isto é, formadas por membros de uma mesma profissão?

9) Há, para o administrador da sociedade simples pura, responsabilidade pela não realização da Assembléia Geral, de que trata o art. 1078 do novo Código Civil? E pelo descumprimento da obrigação prevista no §2º do art. 1075 do novo Código Civil?

10) Pode haver limitação de responsabilidade pessoal dos sócios nas sociedades simples puras, face ao disposto no art. 997, VIII, e no art. 1023, ambos do novo Código Civil?

11) É correto afirmar que as sociedades cooperativas são registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas?

12) A microempresa e a empresa de pequeno porte, tal como definidas na Lei nº 9.841/99, poderão ser consideradas sociedades simples?

13) A sociedade com atividade rural, qualquer que seja o seu porte ou estrutura, pode ser sociedade simples?

14) Para efeito de admissão no órgão de registro competente (os registros civis de pessoas jurídicas e os registros de empresa) qual o critério a ser adotado para classificar a natureza jurídica de uma sociedade e a conseqüente competência registral? Quais as conseqüências jurídicas do registro equivocado de sociedade?

15) Quais as sociedades cujo registro deverá se processar obrigatoriamente no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e quais aquelas que poderão optar entre esse regime e o Registro Público de Empresas Mercantis?

16) Em face do disposto no art. 1.150 do novo Código Civil, está o Registro Civil de Pessoas Jurídicas obrigado a observar as normas editadas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio e pelas Juntas Comerciais, relativamente à sociedade empresária, no caso de sociedade simples que adote a forma empresária?

3. Para a resposta aos quesitos formulados, procederemos ao estudo do regime jurídico das sociedades, assim como do registro na concepção do novo Código Civil, partindo de sua configuração nos termos da lei.

4. Em seguida, serão apresentadas as nossas conclusões e as respostas aos quesitos formulados pelo Consulente.

II - A Empresa no Novo Código Civil. Alterações na Concepção Normativa sobre Sociedades.

5. Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio, caracterizadores da condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.

6. Quando o ordenamento jurídico passa a considerar a empresa como figura central do direito mercantil1, o ponto de partida não é mais o ato do comércio considerado de forma isolada, senão a seqüência de atos que caracteriza a atividade desempenhada pelo empresário2. Assim, partindo da empresa, expande-se o direito empresarial para além dos conceitos de comerciante e de atos do comércio. Para a empresa, importa verificar a atividade desenvolvida de forma organizada, enquanto para o comércio prevalece a idéia em torno da intermediação e da prática de atos do comércio.

7. Assim, ao trazer expressamente a noção de empresa e ao conceituar o empresário, o novo Código Civil não pretendeu simplesmente introduzir no sistema legal um conceito jurídico já tão debatido e tratado pela doutrina estrangeira e nacional. O objetivo de criar regras específicas para o exercício da atividade econômica, abandonando a figura do comerciante, é colocar a empresa no centro da disciplina do chamado tradicionalmente Direito Comercial3 que passa a constituir o direito empresarial. Sobre esta perspectiva, FRANCESCO FERRARA lembra que a figura do empresário se torna um conceito fundamental do direito privado quando o sistema estiver baseado na empresa.4

8. Em conclusão, a previsão do Livro II, da Parte Especial do novo Código Civil, tem a importância de deslocar a linha mestra do direito mercantil do comerciante para o empresário, adequando o sistema jurídico à realidade dos agentes econômicos, devendo conjugar-se com as prerrogativas e os princípios fundamentais previstos na Constituição brasileira.

9. Importa ressaltar, contudo, que, apesar de o ordenamento jurídico colocar a empresa hoje no centro da disciplina do direito mercantil, o Livro II, da Parte Especial do novo Código Civil, intitulado "Do Direito de Empresa", não trata apenas da atividade empresária e do empresário, mas também da atividade não empresária. Assim, muitas dificuldades de adequação dos preceitos legais à realidade da atividade negocial encontram sua origem não só nos dispositivos do novo Código Civil, mas também no próprio título outorgado ao citado Livro II. Aliás, há que se observar que o título original do referido Livro no texto do Anteprojeto do novo Código Civil era "Da Atividade Negocial".

10. Não obstante, durante o processo legislativo, foram várias as emendas apresentadas e as críticas doutrinárias que sugeriam a favor da não utilização da expressão "atividade negocial", por não se justificar este neologismo no sistema jurídico brasileiro.

11. WALDIRIO BULGARELLI manifestou-se contrário à alteração da denominação, pois no referido Livro II não há disciplina simplesmente de temas empresariais, justificando-se, portanto, a utilização de atividade negocial, compreendendo tanto a atividade empresária como a não empresária5.

12. SYLVIO MARCONDES, em defesa do título anteriormente outorgado ao Livro II, assevera:

"A divisão da matéria no Anteprojeto – e quando dizemos 'matéria' estamos sempre nos referindo à da atividade negocial – a divisão da matéria comportou quatro partes ou títulos: Título I – 'Do Empresário'; Título II – 'Da Sociedade'; Título III – 'Do Estabelecimento'; Título IV – 'Institutos Complementares'.

É conveniente esclarecer, desde logo, que o empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Portanto, essa divisão em dois títulos, um do empresário, e outro da sociedade, é um pouco estranha, já que podem ser empresários pessoas individuais ou coletivas. Então, poder-se-ia subordinar toda esta matéria a um só título: 'Do Empresário'.

Mas a complexidade do assunto não permitiu essa idéia de tudo reunir sob um título único. (...)

Em terceiro lugar, nem toda sociedade, mesmo personificada, tem por objeto atividade empresária, pois há sociedades cujo objeto não visa a essa atividade: são as sociedades não empresárias. Logo, dentro de um título único – 'Do Empresário' – abrangendo os individuais e os coletivos, ficaria mal colocada esta sociedade, que não é empresária".6

13. RUBENS REQUIÃO posicionou-se na utilização da denominação "Do empresário e das sociedades", prevista no projeto do Código das Obrigações de 1965, e criticou severamente a expressão 'atividade negocial'.7 Também contra o neologismo de SYLVIO MARCONDES, foi a colocação de EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, na Emenda n.º 555, apresentada por TANCREDO NEVES.

14. Ao fim e por sugestão do Professor MIGUEL REALE, o título foi alterado para "Do Direito de Empresa", tendo sido apresentada a justificativa pelo relator ERNANI SÁTYRO, de que, apesar de não tratar exclusivamente da atividade empresarial, a parte que não versa sobre esta matéria é tão reduzida, que não prejudicaria a utilização de tal denominação para o Livro II. Esclarece o Professor REALE:

"Essa distinção entre duas espécies de sociedades, uma empresária e a outra simples, é fundamental ao entendimento de várias disposições do Código Civil, devendo-se saber que a denominação 'Direito de Empresa', como permite a figura verbal da sinédoque, emprega a parte pelo todo".8

III - A Sociedade Empresária

15. Sendo uma realidade no mundo econômico atual, a grande problemática enfrentada pelos juristas foi - e continua sendo - especificar um conceito que determine os elementos que traduzam a concepção do empresário e, conseqüentemente, da sociedade empresária, permitindo, com segurança, discipliná-lo de forma coerente e em busca de soluções para as questões dele decorrentes e a proteção dos interesses com ele relacionados.

16. Já em 1957, DARCY BESSONE concluiu que a necessidade de buscar o entendimento de empresa refletia a tendência de juntar economia e direito comercial:

"Todo o mundo examina o novo dado, na esperança de que dêle se originem soluções mais precisas".9

17. Não há dúvida de que a maior influência exercida sobre o nosso novo Código Civil foi a do Codice Civile e da doutrina italiana

18. A lei italiana define o empresário no seu art. 2.082, nos seguintes termos:

"Art. 2082. Imprenditore – È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

19. Ao tratar do conceito de empresário, FRANCESCO GALGANO ressalta que a definição da lei foi resultado de uma técnica legislativa que à época se chamava metodo dell´economia, pela qual se pretendia que as formas jurídicas correspondessem substancialmente ao substrato econômico do fenômeno. Desta forma, por ser o empresário a figura central do sistema econômico, era sob o conceito de empresa que devia se fundar o sistema legislativo.10

20. Isto porque a empresa se insere no contexto econômico de modo preponderante, assumindo indiscutível função social. Na sociedade contemporânea, a figura da empresa, em especial, da grande empresa, extrapola os interesses exclusivamente privados, uma vez que concilia interesses aparentemente divergentes de investidores, administradores, empregados, consumidores, do mercado e do Estado na arrecadação de impostos.11 Ressalta-se que todos, em sua medida, são dignos de tutela pelo ordenamento jurídico.

21. Sem dúvida que a empresa, enquanto organização com fim de desenvolver atividade econômica, ultrapassa o liame de mero instrumento utilizado para obter os interesses privados.12 Ao ser instrumento relevante para a geração de empregos, pagamento de impostos, oferta de produtos e serviços essenciais ou não à população e, existindo o perigo de manipulação do poder dentro da sociedade e de prejudicar o bom funcionamento do mercado, não há como não enfocar o aspecto publicista da empresa.

22. Tanto é assim que o projeto da nova Lei de Falência retrata bem o mote da nova visão da função social econômica da propriedade e da manutenção do binômio produção-emprego, com a criação do instituto da "Recuperação da Empresa".

23. Quando o ordenamento jurídico passa a considerar a empresa como figura central do direito mercantil, o ponto de partida não é mais o ato do comércio considerado de forma isolada, senão a seqüência de atos que caracteriza a atividade desempenhada pelo empresário.13 Assim, partindo da empresa, expande-se o direito empresarial para além do considerado comerciante e dos atos do comércio. Para a empresa, importa verificar como se faz (atividade desenvolvida de forma organizada), enquanto para o comércio prevalece a idéia em torno de o que se faz (intermediação e prática de atos do comércio).

24. A empresa é definida, na legislação italiana, como exercendo uma atividade econômica organizada com vistas à produção ou à troca de bens e serviços, não se limitando ao campo da circulação como fazia inicialmente o direito comercial, mas abrangendo a indústria, sob todas as suas formas.

25. A moderna doutrina italiana liderada por ALBERTO ASQUINI admite que a empresa é um fenômeno poliédrico abrangendo quatro faces:

(i) objetiva, como estabelecimento. Considera-se o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que o empresário organiza e utiliza para exercer a sua atividade;

(ii) subjetiva, como empresário. Refere-se ao sujeito que desenvolve a atividade econômica de forma organizada;

(iii) funcional, como atividade empreendedora. Demonstra propriamente a atividade economicamente organizada. Não importa apenas o ato, mas é relevante o conjunto de atos que se apresentam de forma organizada, e

(iv) institucional, pressupõe a existência de uma instituição. Abarca o contexto político. Traz fortes idéias da parceria e da comunhão de interesses que surge entre o empresário e os empregados, isto é, da conjugação de capital e trabalho.14

26. A perspectiva da doutrina italiana, exponenciada por ASQUINI, teve influência direta no trabalho de elaboração do novo Código Civil.

27. SYLVIO MARCONDES, na Exposição de Motivos do Anteprojeto, fez referência expressa ao abandono do conceito jurídico unitário de empresa, defendendo a adoção da idéia de fenômeno econômico poliédrico da empresa e dos perfis "subjetivo: como empresários; funcional, como atividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição".

28. Resumindo a evolução realizada no direito brasileiro e a conceituação de "empresa", esclarece o Professor MIGUEL REALE que: "Como se depreende do exposto, na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e compõem-se três fatores, em unidade indecomponível: a habitualidade no exercício de negócios, que visem à produção ou à circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa atividade.

Não será demais advertir, para dissipar dúvidas e ter-se melhor entendimento da matéria, que, na sistemática do Anteprojeto, empresa e estabelecimento são dois conceitos diversos, embora essencialmente vinculados, distinguindo-se ambos do empresário ou sociedade empresária que são 'os titulares da empresa'.

Em linhas gerais, pode dizer-se que a empresa é, consoante acepção dominante na doutrina, ´a unidade econômica de produção', ou 'atividade econômica unitariamente estruturada para a produção ou a circulação de 'bens ou serviços'. A empresa, desse modo conceituada, abrange, para a consecução de seus fins, um ou mais 'estabelecimentos', os quais são complexos de bens ou 'bens coletivos' que se caracterizam por sua unidade de destinação, podendo, de per si, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos.

Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de 'ato de comércio' é substituído pelo de 'empresa', assim como a categoria de 'fundo de comércio' cede lugar à de 'estabelecimento'."15

29. O novo Código Civil trata do empresário e da sociedade empresária nos seus artigos 966 e 982, respectivamente, nos seguintes termos:

"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços."

"Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais".

30. Do texto do art. 966 do novo Código Civil, constata-se que são quatro os elementos para a caracterização de empresário e, conseqüentemente, da sociedade empresária:

(i) Profissionalismo;
(ii) Exercício de atividade econômica;
(iii) Organização, e
(iv) Escopo de produção ou circulação de bens e serviços.

1. Profissionalismo

31. Ao exigir que a atividade seja desenvolvida profissionalmente, o legislador procura afastar o caráter empresarial dos atos praticados ocasionalmente, ainda que relacionados com a troca ou a produção de bens e serviços. O elemento 'profissionalismo' relaciona-se com a habitualidade do desenvolvimento da atividade. Seguindo a melhor doutrina italiana de GALGANO16, JAEGER e DENOZZA17 este elemento tem caráter objetivo e é considerado como um atributo da atividade e não mais do sujeito que a exerce.

32. Ao tratar dos elementos para a caracterização do empresário, SYLVIO MARCONDES esclarece que o exercício profissional representa "a habitualidade da prática da atividade, a sistemática dessa atividade e que, por ser profissional, tem implícito que é exercida em nome próprio e com ânimo de lucro. Essas duas idéias estão implícitas na profissionalidade do empresário."18

33. A atividade esporádica ou sazonal, entretanto, não afasta o caráter da empresarialidade, por ser desenvolvida de forma cíclica.19 Como exemplo, cita-se a empresa que tem suas atividades em um balneário apenas no período da alta estação.

2. Exercício de atividade econômica

34. Para caracterizar a empresa deve existir o exercício de uma atividade econômica, isto é, de uma atividade que tenha por fim a criação ou circulação de riquezas, bens ou serviços. Além da criação de riquezas, a idéia da empresa está relacionada com o princípio da economicidade,20 ou seja, com o desenvolvimento de uma atividade capaz de cobrir os próprios custos ainda que não existam finalidades lucrativas.

35. Em vista disto, JAEGER e DENOZZA21 afirmam ser relevante verificar o modo como a atividade é desenvolvida e o escopo que pretende atingir. Para esclarecer a posição tomada, os autores trazem os seguintes exemplos, que demonstram como uma atividade pode ter o mesmo fim e se apresentar em modalidades diversas: (i) transporte público gratuito ou com fins lucrativos e (ii) escola de línguas visando a obtenção de lucros ou simplesmente para difundir a cultura de determinado país.

36. SYLVIO MARCONDES tratou deste elemento, dando o seguinte significado: "trata-se de atividade econômica, isto é, atividade referente à criação de riquezas, bens ou serviços. A economicidade da atividade está na criação de riquezas; de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade, que não seja econômica ou não seja atividade de produção de riquezas, não é empresário."22

3. Organização

37. Para a produção de bens e serviços pela empresa, o capital e o trabalho devem ser utilizados de forma coordenada. Nas palavras de SYLVIO MARCONDES, "a atividade deve ser organizada, isto é, deve existir atividade em que se coordenam e se organizam os fatores da produção: trabalho, natureza, capital. É a conjugação desses fatores, para produção de bens e serviços, que constitui a atividade considerada organizada".23

38. No direito brasileiro, por sua vez, entendemos que a valorização do elemento organização é essencial para a configuração da empresa, visto que as sociedades não empresárias também podem se constituir de forma organizada.24 O que importa distinguir, portanto, é a qualidade da organização nas sociedades empresárias. Nas palavras de MIGUEL REALE, conforme transcrito acima, a organização necessita ser estável para que se configure como elemento de empresa. Para VENÍCIO ANTONIO DE PAULA SALLES, a organização nas sociedades empresárias deve ser impessoal, no sentido de que o trabalho dos sócios é superado por toda a organização empresarial.25

39. Assim, resta evidente que as definições de ASQUINI acima arroladas foram complementadas para fazer da empresa um "ente complexo", constituído por um conjunto de bens e uma união de pessoas, tendo finalidade própria a ser alcançada de modo dinâmico. Ou seja, no Código Civil brasileiro, a empresa é democrática e pluralista, tendo substituído a hierarquia do tipo militar anterior, representada pela pirâmide, pela gestão organizada com base na cooperação em forma de rede. E é justamente esta cooperação em forma de rede, estrutura complexa de organização, que é o fator determinante para a caracterização da empresa. Neste sentido, vejamos novamente o que esclarece o Professor REALE:

"Tanto a sociedade simples como a empresária podem constituir-se para prestação de serviço, mas, a meu ver, na primeira, a palavra 'serviço' corresponde à profissão exercida pelo sócio. Na sociedade empresária, ao contrário, os serviços são organizados tendo em vista a sua produção ou circulação, dependendo da finalidade visada".26

40. Esta característica da organização de elementos relacionados com a produção ou circulação de riquezas tem aplicação inequívoca na grande empresa, mas não necessariamente na pequena e, em especial, atualmente, nas empresas de tecnologia.

41. De fato, esta assertiva fica demonstrada com o exemplo de uma pequena empresa de reparos de máquinas desenvolvidas por um técnico, que sozinho vai às residências para a prestação de serviços ou, ainda, em uma empresa de internet, na qual há apenas o técnico em computação e a máquina atendendo ao público. Nestas hipóteses, seria chegar ao extremo enxergar a organização entre capital e serviços, razão pela qual não poderiam ser enquadradas no conceito de sociedade empresária.

4. Escopo de produção ou circulação de bens e serviços

42. A atividade empresarial deve ter por escopo a produção ou a circulação de bens e serviços. Aqui está, em especial, a característica do empresário que o diferencia do comerciante, trazendo uma figura mais ampla.

43. A idéia de empresário abrange a intermediação e circulação do bem e atinge também todos aqueles que estão envolvidos com o processo de produção de bens e de riquezas. Assim, engloba-se em uma só figura e se dá igual tratamento àqueles que participam do processo de criação e produção e àqueles que têm o papel de intermediário.

IV - A Sociedade Simples. Sua Configuração Quanto à Natureza e Quanto ao Tipo

44. O novo Código Civil deu um duplo sentido à expressão "sociedade simples", porquanto pode esta se referir ao tipo societário disciplinado no Subtítulo II (sociedades personificadas), Capítulo I, nomeadamente, nos arts. 997 a 1.038 do novo Código Civil, como também à natureza da sociedade, que a distingue da sociedade empresária, conforme expresso no aludido art. 982.

A) QUANTO À NATUREZA

45. A sociedade simples, novo tipo societário introduzido pelo Código Civil de 2002, tem a sua origem no Código Civil italiano de 1942, em razão da unificação do direito obrigacional. O Código Civil de 2002, tal qual a lei italiana, que deixou de diferenciar as obrigações civis das comerciais, criou a figura da sociedade simples, se contrapondo à sociedade empresária.

46. O que determina ser a sociedade de natureza simples é o modo como exerce a sua atividade e ao seu conceito se chega de forma negativa, isto é, aquela que não exerce atividade própria de empresário. Esta é a definição trazida pelo dispositivo contido no art. 982, do novo Código Civil, acima transcrito: não sendo as sociedades empresárias, serão elas consideradas sociedades simples, salvo exceções expressas.

47. Ademais, ao conceituar o empresário, o legislador do novo Código Civil separa expressamente o exercício da atividade intelectual da atividade empresarial, ao excluir, no parágrafo único do art. 966, aqueles que exercem "profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".

48. Vale transcrever o fundamento para esta exclusão, trazida pelo autor do Anteprojeto, SYLVIO MARCONDES:

"(...) pela simples razão de que o profissional intelectual pode produzir bens, como o fazem os artistas; podem produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem – embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser considerados empresários.
(...)." 27

49. Desta forma, àqueles que exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística se podem agregar os que exercem atividade de natureza técnica, porquanto o fundamento para o afastamento dos primeiros da categoria de empresários, é aplicável a estes últimos. Com efeito, a produção derivada da atividade de natureza técnica é intrinsecamente ligada à própria pessoa do técnico, decorrente do seu conhecimento e de sua capacidade técnica e, como tal, independe da existência de estrutura organizada para dar suporte ao exercício da atividade que desempenha.

50. Em razão dessa conotação específica, mesmo que esses técnicos se organizem em sociedades, com o concurso de auxiliares ou colaboradores, as sociedades que exercem atividades de natureza técnica não serão consideradas como de natureza empresária, mas sim de natureza simples, a menos que, em tais sociedades se configure "elemento de empresa".

51. Discorrendo sobre a interpretação do artigo 2.23828 do Código Civil italiano, fonte da atual disciplina pátria, ASCARELLI assevera:

"À generalidade, que é logicamente própria desta determinação, o art. 2.238 coloca um limite em relação às prestações cumpridas no exercício das profissões intelectuais (porque também elas entram de maneira abstrata no conceito de uma atividade econômica produtora de serviços para o mercado). A esta diversa valoração social correspondem princípios jurídicos diferentes daqueles gerais das atividades empresariais e que refletem na particular disciplina das várias profissões.

Os que exercem profissões intelectuais não são (dada a valoração social ora recordada) incluídos no conceito de empresário".29

B) QUANTO AO TIPO

52. Ressalte-se que a disciplina das sociedades simples no novo Código Civil tem a função de trazer as regras gerais para as sociedades de pessoas. Tanto é assim que a doutrina tem vislumbrado na sociedade simples uma espécie de estatuto geral das sociedades. Observe-se que em todos os tipos societários, salvo as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, está prevista a aplicação subsidiária das regras sobre sociedades simples. A justificativa para tal é apresentada por SYLVIO MARCONDES na Exposição de Motivos Complementar do Anteprojeto do Código Civil:

"(...) valendo-se das sugestões do Código de Obrigações suíço e do Código Civil italiano – e é sintomático que, a respeito, este se tenha utilizado daquele – o anteprojeto coordena os preceitos gerais das sociedades, do Código Comercial, com as regras do Código Civil, e estrutura a sociedade simples, como um compartimento comum de portas abertas para receber e dar solução às apontadas questões".

53. O sistema jurídico brasileiro traz uma série de tipos societários com características e regimes jurídicos diversos, que estão à disposição das partes interessadas em constituir sociedade para o desenvolvimento conjunto de uma atividade, repartindo os resultados. Em princípio, há liberdade para que as partes escolham qual a forma societária a ser utilizada em determinado empreendimento. Desde logo, é possível afirmar que, em geral, as partes levam em consideração o regime de responsabilidade dos sócios e administradores, bem como as conveniências de opção pelo tipo de sociedade mais adequado em termos de facilidades gerencial e administrativa, dentre outros aspectos.

54. No artigo 98330 do novo Código Civil, esta liberdade de escolha fica clara, na medida em que o legislador estabeleceu que a sociedade empresária deve se revestir de qualquer tipo societário, à exceção da sociedade simples pura, evidentemente, e da cooperativa.

55. As sociedades simples também podem utilizar-se de todos estes tipos societários, nos termos do anteriormente referido art. 983, com a exceção das sociedades por ações. Caso não o façam, entende-se que se constituem sob o tipo de sociedade simples pura e se submetem totalmente ao regime jurídico que lhe é próprio. Assim, entende-se por sociedade simples pura aquela que se formaliza adotando, na sua integralidade, as normas de regência instituídas nos arts. 997 a 1038 do novo Código Civil.

V - O Regime Jurídico da Sociedade Simples Pura

56. O novo Código Civil disciplinou o tipo societário sociedade simples, desde o seu nascimento até a sua extinção, no Subtítulo II (sociedades personificadas), Capítulo I, nomeadamente, em seus arts. 997 a 1.038.

A CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE

57. Sobre a constituição da sociedade, dispõe o novo Código Civil que o contrato social deve conter os requisitos mencionados no art. 99731 , essenciais à sua inscrição no registro competente e para que se forme uma nova pessoa jurídica, nos termos do art. 4532 , do mesmo código. Observe-se que os requisitos ali previstos não devem representar os únicos elementos do contrato social, podendo os sócios dispor, por instrumento público ou particular, sobre a estrutura da sociedade e sobre os seus direitos e deveres da forma como melhor lhes convier, desde que a matéria esteja no âmbito da autonomia da vontade dos particulares e não contrarie dispositivo legal.

SÓCIOS DE SERVIÇOS

58. Sobre o ato constitutivo, temos a destacar, como uma peculiaridade das sociedades simples puras, a necessidade da determinação, no referido instrumento, das prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços (art. 997, V). Isto porque, nas sociedades simples, ao contrário dos demais tipos societários, é permitido que a contribuição dos sócios seja em trabalho ou serviços relacionados com o desenvolvimento do objeto social.

59. Neste caso, o sócio não terá a obrigação de entrar com qualquer capital, mas com seus conhecimentos técnicos, vinculando-se à sociedade e aos demais sócios em uma relação societária, proporcional à sua participação no capital social. Todavia, o sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído (art. 1.00633 do novo Código Civil).

60. A participação dos sócios nos ganhos e nas perdas decorrentes do desenvolvimento da atividade também é própria do contrato de sociedade. Assim, o contrato social deverá definir as condições para a repartição dos resultados obtidos com o desenvolvimento da atividade social, não sendo necessário que as participações sejam proporcionais às cotas dos sócios, ou seja, proporcionais à participação de cada qual no capital da sociedade.

61. Havendo omissão sobre a matéria, o art. 1007, do novo Código Civil, estabelece que "o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas". Ou seja, a regra do art. 1.007, aplicável à falta de norma contratual específica, corresponde a uma presunção do legislador, considerando que, normalmente, as partes têm a intenção de repartir os resultados proporcionalmente à quota de contribuição de cada sócio.

62. Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que a do direito italiano que remete tal solução a uma decisão judicial por eqüidade34. A razão está no fato de o sócio não contribuir com capital, sendo necessário avaliar cada prestação dos serviços realizados, caso por caso. O limite está na vedação do pacto leonino, isto é, não é permitido pactuar a exclusão de um ou alguns sócios da participação nos resultados – lucros ou perdas – , nos termos do art. 1.008.35

63. Outra característica peculiar das sociedades simples diz respeito à forma pela qual as decisões dos sócios são tomadas. A lei não determina qualquer formalidade para a manifestação da vontade dos sócios, referindo-se tão-somente à deliberação dos sócios (no art. 1.01036, que trata da administração da sociedade simples), sem, contudo, mencionar a figura da reunião ou da assembléia, com todas as suas regras de convocação e instalação, como o faz para as sociedades limitadas, no art. 1.072, do novo Código Civil37. Esta omissão se justifica na simplicidade da estrutura deste tipo societário, bem como na presunção do seu pequeno porte e do caráter pessoal que une os sócios em torno da atividade econômica, mas não empresarial. Por conseqüência, pode-se afirmar que qualquer forma apta a comprovar que os representantes da maioria decidiram de determinada maneira já é suficiente para atender ao requisito legal. Em princípio, é conveniente que os sócios reduzam a escrito a decisão, como meio de prova do seu conteúdo.38

ADMINISTRAÇÃO

64. O modelo de administração que o legislador estabeleceu para as sociedades simples puras é o que confere poderes a todos os sócios separadamente, sem que haja necessidade do consentimento dos demais para praticar qualquer ato de gestão, conforme se afere do caput do art. 1.013 do novo Código Civil:

"Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios".

65. Por se tratar de sociedade de pessoas, pressupõe-se que, a princípio e salvo disposição contratual em contrário, os sócios têm interesse de participar da gestão do negócio. A este respeito, JAEGER e DENOZZA já defenderam que, nas sociedades de pessoas, o poder de administração está naturalmente conexo com a qualidade de sócio e, por conseqüência, o sócio somente pode ser excluído do posto administrativo quando há regra no contrato social que derroga tal princípio39. Contudo, previu o novo Código Civil, em seu art. 1.01440, a possibilidade de a sociedade ser administrada conjuntamente por mais de um administrador, quando expresso no contrato social.

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

66. No que se refere à responsabilidade dos sócios, disciplinada na Seção IV, que trata das relações com terceiros, o artigo 997, VIII, esclarece a possibilidade do contrato social decidir sobre responsabilidade subsidiária ou não dos sócios, deixando também aos sócios a decisão sobre a solidariedade entre eles (artigo 1.023, in fine).

67. Isto porque, de acordo com o art. 997, inciso VIII do Código Civil em vigor, o contrato social da sociedade simples mencionará:

"Art. 997, VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais".

68. Em razão deste dispositivo, pode-se concluir que o regime de responsabilidade dos sócios é uma prerrogativa dos sócios, a ser definida no contrato social, não sendo obrigatória a adoção da responsabilidade subsidiária.

VI - Estudo Comparativo – Sociedade Simples e Sociedades Empresárias

69. O Livro II, da Parte Especial do Código Civil trata do Direito de Empresa, normatizando, no Título II, a Sociedade (Capítulo Único – Disposições Gerais), no Subtítulo I, a Sociedade não personificada, e no Subtítulo II, a Sociedade Personificada, em cujo contexto encontram-se reguladas as Sociedades Simples e as Sociedades Empresárias.

A) DIFERENÇAS DA SOCIEDADE SIMPLES EM RELAÇÃO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM RAZÃO DA SUA NATUREZA.

70. Os elementos que mais destacam as diferenças decorrentes da natureza intrínseca dessas sociedades, podem ser assim enunciados:

a) a instituição de registros diferenciados para a inscrição dos atos constitutivos dessas sociedades – Registro Civil de Pessoas Jurídicas (arts. 998 e 1.000) para as sociedades simples, e Registro Público de Empresas Mercantis (arts. 967, 969, 985 e 1.150) para as sociedades empresárias, este último de trâmite bem mais complexo41 do que o primeiro;

b) a aplicabilidade da lei de falências e concordatas somente a empresários e sociedades empresárias por eles instituídas, por força do artigo 2.037 do Código Civil42, enquanto, por outro lado, as sociedades simples e seus sócios sujeitam-se às normas, mais brandas, da insolvência civil, e

c) a obrigatoriedade de adoção, por empresários e sociedades empresárias, de um sistema de escrituração contábil (arts. 1.179 a 1.195) contendo regras bastante estritas que pelas repercussões fiscais que ensejam, representam induvidosos ônus para seus destinatários. Às sociedades simples não determina o Código a aplicação de tais regras, o que representa uma vantagem das sociedades simples frente ao sistema contábil imposto às sociedades empresárias.

d) a possibilidade de adoção do tipo sociedade simples pela sociedade que seja simples em razão da sua natureza, o que a tornaria uma sociedade simples pura. Tipo este que contém inúmeras vantagens, arroladas no item "B" a seguir.

B) VANTAGENS DA SOCIEDADE SIMPLES PURA EM RELAÇÃO À SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA EM RAZÃO DO TIPO SOCIETÁRIO.

71. Da adoção do tipo societário sociedade simples pura, pela singeleza e simplicidade da estrutura social dele resultante, decorrem as vantagens que são, a seguir, identificadas.

B.1) NA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE

72. A sociedade simples pura deverá constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público, que além das cláusulas voluntariamente estipuladas pelas partes, observará os requisitos mencionados no art. 99743 e as normas enunciadas nos artigos 997 a 1.038 do Código Civil. As sociedades simples limitadas deverão constituir-se com observância dos comandos contidos nos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil. Do cotejo desses dispositivos ressalta a maior simplicidade requerida para a estruturação do contrato social da sociedade simples pura.

73. Quanto à denominação (art. 997, II), diferentemente do que ocorre com a sociedade simples limitada44 não é requerido que contenha elemento indicativo do objeto social da sociedade, nem que a denominação venha seguida de qualquer expressão designativa da natureza ou do tipo da sociedade.

74. No que toca a contribuição para a formação do capital social, o art. 997, V, do novo Código Civil, admite que a contribuição do sócio para a formação da sociedade pura possa consistir na prestação de serviços. O art. 1.055, § 2º,45 porém, veda expressamente, na sociedade limitada, a integralização do capital social com valor referente à prestação de serviços.

B.2) NO AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

75. Para aumentar o capital social da sociedade simples pura nenhuma exigência é legalmente imposta. Contudo, o aumento de capital da sociedade simples limitada, ressalvado o disposto em lei especial, fica adstrito à efetiva integralização do capital social (art. 1.081).46 Em ambas as hipóteses o capital social deverá ser modificado e a referida modificação averbada na Registro correspondente.47

76. O mesmo ocorre para a redução do capital social: o Código não impõe regras relativamente à redução do capital na sociedade simples pura, devendo a modificação ser averbada no Registro competente (art. 999 § único). O Código Civil traça, porém, regras de observância estrita para a redução do capital na sociedade simples limitada.48 Assim, a redução do capital nessas sociedades só poderá ser deliberado se ficar caracterizado ter havido perdas irreparáveis após a integralização do capital ou ser ele excessivo em relação ao objeto social. Tais situações ensejam a modificação do capital social, devendo esta ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.084).

B.3) NO REGIME DELIBERATIVO

77. Para a sociedade simples pura, o Código Civil não impõe a obrigatoriedade de que as deliberações sociais sejam tomadas em assembléia ou em reunião formal de sócios. Para a sociedade simples limitada49, contudo, a lei impõe a obrigatoriedade de que as deliberações sociais, quando a sociedade tiver mais de 10 (dez) sócios, sejam tomadas em assembléia, a não ser que todos os sócios decidam, por escrito, sobre as matérias que seriam objeto da reunião.

78. Não havendo exigência legal para que a sociedade simples pura tome deliberações sociais em assembléia ou em reunião formal de sócios, não há, também, regras para a convocação de sócios para tais reuniões. Para as sociedades simples limitadas, entretanto, a lei exige a realização de reuniões ou de assembléias para tomada de deliberações sociais (art. 1.072). No que se refere às assembléias, é requerida a publicação de anúncio de convocação, por 3 (três) vezes, ao menos, no Diário Oficial da União ou do Estado - conforme o local da sede da sociedade – e em jornal de grande circulação (art. 1.152)50.

79. Para a sociedade simples pura o Código Civil mantém uma certa regularidade na estipulação dos quoruns requeridos, o que significa uma simplificação procedimental51. Em relação às sociedades simples limitadas, porém, o Código estabelece quoruns diferenciados para cada matéria especificada52 dificultando o procedimento de emissão da vontade dos sócios.

80. Ao término do exercício social devem as sociedades apresentar suas prestações de contas anuais. Nas sociedades simples puras o administrador deverá prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico, sem a exigência de formalidades específicas (art. 1.020). Nas sociedades simples limitada a administração da sociedade deverá convocar, nos quatro meses subseqüentes ao término do exercício social, assembléia dos sócios (art. 1.078) para:
- tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
- designar administradores, quando for o caso, e
- tratar de outros assuntos constantes da ordem do dia.

81. Esses documentos deverão estar disponíveis para o exame dos sócios, até 30 dias antes da reunião.

82. O administrador de sociedade simples limitada está obrigado a convocar e realizar as reuniões ou assembléias de sócios, determinadas no Código Civil53.

83. Toda ata de reunião da sociedade simples limitada deverá ser registrada no Registro Público da sociedade, nos 20 dias subseqüentes à reunião.(art. 1.075 § 2º)

B.4) NOS LIVROS SOCIETÁRIOS

84. O Código Civil não exige que a sociedade simples pura constitua e mantenha livros de atas. Requer, porém, que a sociedade simples limitada tenha livro de atas da administração (art. 1.062)54, livro de atas e pareceres do Conselho fiscal (art. 1.067)55 e livro de atas de assembléias de sócios (art. 1.075)56.

85. Sob este aspecto, MODESTO CARVALHOSA57 expõe seu entendimento de que cada um dos órgãos acima referidos deverão manter os livros societários atinentes à sua área de atuação, para que neles fiquem registradas as decisões respectivamente tomadas, o que se configurará de especial utilidade para a determinação das responsabilidades pela prática dos atos dos administradores da sociedade.

B.5) QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

86. No que respeita à sua responsabilidade, os sócios das sociedades simples pura podem definir e informar no contrato social se responderão ou não, subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade (art. 997, VIII), bem como sobre a existência ou não de solidariedade entre os sócios (artigo 1.023, in fine). Na sociedade simples limitada, apesar de a responsabilidade dos sócios ser restrita ao valor das cotas subscritas por cada um, ela é solidária entre os sócios, até o limite da efetiva integralização do capital social (art. 1.052).58

87. Pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, respondem solidariamente todos os sócios da sociedade simples limitada até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade (art. 1.055, § 1º).59

88. Na sociedade simples limitada, as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram (art. 1.080).60

B.6) FISCALIZAÇÃO DAS CONTAS E DOCUMENTOS SOCIAIS

89. O art. 1.02161 do Código de 2002 permite, salvo estipulação que determine época própria, que o sócio da sociedade simples pura possa, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade. Para a sociedade simples limitada, o art. 1.06562 estabelece que a administração da sociedade deverá proceder, ao término de cada exercício social, à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço econômico de resultados, o que restringe a fiscalização direta e imediata das contas sociais pelos seus sócios.

B.7) EXCLUSÃO DE SÓCIO

90. Referentemente à possibilidade de exclusão de sócio, o Código Civil estabelece que, na sociedade simples pura, o sócio pode ser excluído da sociedade por decisão judicial requerida pela maioria de sócios por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente (art. 1.030). Poderá ser excluído de pleno direito da sociedade se tiver sido declarado falido ou se sua quota tiver sido executada para pagamento de credor nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

91. Na sociedade simples limitada, a exclusão de sócio por via extrajudicial requer maiores formalidades: somente poderá ser deliberada em reunião ou assembléia de sócios especialmente convocada para esse fim, caso haja previsão de exclusão de sócio por justa causa no contrato social (isto é, em decorrência de atos de inegável gravidade que coloquem em risco a continuidade da sociedade), por maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social (art. 1.085, parágrafo único).63

B.8) DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

92. O quorum necessário para a decisão de dissolução de uma sociedade simples pura, nos termos do art. 1.033 do Código Civil, dá-se por consenso unânime dos sócios ou por maioria absoluta, caso seja a sociedade constituída por prazo indeterminado. Para a sociedade simples limitada, esse quorum passa a ser de 75% em decorrência do estatuído no art. 1.071, VI combinado com o art. 1.076, I do Código Civil.

93. Adicionalmente, outras vantagens podem ser atribuídas às sociedades simples puras, em comparação com as sociedades empresárias, que merecem destaque e são, exemplificativamente, a seguir, elencadas:

a) A possibilidade de previsão para nomeação de administrador não-sócio sem a exigência de quorum especial; (art. 1.01964, parágrafo único e art. 1.06165)

b) A salvaguarda da sociedade contra obrigações assumidas irregularmente pelos administradores (cf. arts. 1.01566 e 1.01367, § 2º ).

94. Cabe mencionar, ainda, como fruto de recente julgado do STJ, a impenhorabilidade do imóvel residencial pertencente à sociedade simples de natureza familiar.

95. Trata-se de decisão pioneira, modificando o entendimento jurisprudencial anterior, para considerar que, nestes casos o patrimônio pertenceria aos membros da família, únicos sócios dessa sociedade.68

96. Verifica-se, assim, que as vantagens que oferecem as sociedades simples puras em confronto com as sociedades simples limitadas são bastante expressivas, abrangendo, para as sociedades limitadas, maior número de obrigações, ônus decorrentes de despesas com livros sociais, publicações, geração de documentos e realização de procedimentos administrativos referentes a registros. Cientes desses acréscimos obrigacionais e procedimentais, poderão os sócios das sociedades em apreço, dessas fazer uma escolha consciente pela adoção das regras que melhor atenderem aos objetivos da sociedade.

VII - O Registro de Sociedades

A) REGIME JURÍDICO

97. O regime jurídico do registro de sociedades, no âmbito do Livro II, da Parte Especial, do novo Código Civil ("Do Direito de Empresa"), encontra-se disposto nos arts. 1.150 a 1.154 do Código Civil. O registro das sociedades também vem regulado nos artigos 967 a 969 e 982, no que se refere ao empresário e à sociedade empresária, assim como nos artigos 982, 983 e 998 a 1.000, no que tange às sociedades simples.

98. Das disposições legais acima indicadas, pode-se concluir que a regularidade da atividade depende do registro do empresário e que este registro é obrigatório (art. 967 do novo Código Civil).

99. Ademais, o registro é ato através do qual a sociedade adquire personalidade jurídica, na forma expressa no art. 98569, combinado com o art. 4570 do novo Código Civil. Muito embora o contrato social vincule as partes quanto às obrigações e direito de cada qual perante a sociedade, a existência desta apenas se dá a partir do registro.

100. As regras que dizem respeito ao registro são consideradas normas de ordem pública de organização administrativa, porquanto estabelecem a competência e regem as atividades dos cartórios para o registro das sociedades. Ao darem publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das sociedades e de seus sócios, os cartórios de registro amparam os chamados interesses de ordem pública, não sendo lícito, portanto, às partes contratantes dispor de maneira diversa, nem fazer prevalecer as disposições contratuais que contrariem tais normas.

101. Os serviços prestados pelos cartórios, por sua vez, são autênticos serviços públicos. Com efeito, diante do regime instituído pela Constituição71, pode ser conceituado como serviço público o prestado por particulares, de acordo com diretrizes determinadas pelo Estado, sem que, necessariamente, tenha de ser executado pelo Poder Público ou através de entidades integrantes da administração indireta72. Inclui-se nesse conceito de serviço público, portanto, a pessoa física ou jurídica que pratica atos ou exerce atividade pública por delegação do Estado, como ocorre com os serviços notariais e de registro, cujos titulares estão no exercício de uma função estatal.

B) DA COMPETÊNCIA PARA EFETUAR O REGISTRO

102. Prescreve o art. 1.150, do novo Código Civil:

"Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária". (os grifos são nossos)

103. Com efeito, de acordo com os dispositivos citados a sociedade empresária deve ser obrigatoriamente registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

104. E ainda, o art. 998, ao referir-se ao prazo para registro, estabelece que:

"Art. 998. Nos 30 (trinta) dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede".73

105. Ressaltamos, por oportuno, que a Lei de Registros Públicos - Lei nº 6.015/73 -, ainda afeita à classificação das sociedades anterior à vigência do novo Código Civil, em seu art. 115, ao tratar da competência do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, determina que:

"Art. 115. No registro civil de pessoas jurídicas serão inscritos:

I - os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;

II - as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas".

106. Entendemos, todavia, que tal dispositivo foi parcialmente derrogado, em razão da superveniência das regras do novo Código Civil disciplinando a matéria na parte atinente às sociedades civis. No entanto, a competência registral do Registro Civil das Pessoas Jurídicas permanece, no que tange as sociedades simples, conforme expresso nos arts. 998 e 1.150 do novo Código Civil, para registro, averbação e arquivamento dos atos societários de tais sociedades.

107. Ou seja, compete ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, em razão de dispositivo legal, registrar os atos constitutivos das sociedades simples, assim como todos os atos e fatos posteriores, para garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos mesmos perante terceiros. Na realidade, o RCPJ e as Juntas Comerciais são o repositório natural de toda vida das sociedades, isto é, de todos os atos societários realizados ao longo de sua existência jurídica.

108. Ainda no que diz respeito ao acima reproduzido art. 1.150, cabe enfatizar a importância da última frase do mesmo, de acordo com a qual, na eventualidade de a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária, deverão ser observadas as normas fixadas para o registro de sociedades empresárias.

109. Saliente-se que o referido dispositivo não impõe o registro de uma sociedade simples limitada no Registro Público de Empresas Mercantis, pelo simples motivo de a sociedade simples ter adotado um tipo de sociedade empresária, como o é a sociedade limitada, por força do disposto no art. 983, do novo Código Civil. Efetivamente, de acordo com as regras contidas no Livro II, da Parte Especial, do novo Código Civil, e, especificamente no já citado art. 983, a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um tipo de sociedade empresária, sem, contudo, desnaturar-se. Ou seja, a sociedade simples não perde a sua natureza de simples ao adotar a forma de uma sociedade empresária, ficando, desta forma, como todas as sociedades simples, sujeita a registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

110. O que se requer com o referido dispositivo legal é que, no caso de uma sociedade simples constituir-se em um tipo de sociedade empresária, sejam observadas as normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis, conforme regulado pelas Leis nº 8.934 e 8.935, de 18 de novembro de 1994. Assim, a finalidade vislumbrada nestes diplomas, de dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das sociedades empresárias, será sempre respeitada e as mencionadas normas serão aplicadas de maneira uniforme em todos os tipos societários sujeitos às mesmas.

111. Há que se destacar, ademais, que o preceito legal aludido não enseja a observância, pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas, das regras regulamentares expedidas pelos órgãos que compõem o SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS – SINREM – o DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO (DNRC) e as Juntas Comerciais, que exercem os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis -, mas tão somente as normas legais aplicáveis a este tipo de registro. Entenda-se aqui, como normas legais, aquelas emanadas da lei em seu duplo sentido – formal e material.74

C) CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA REGISTRAL E RESPONSABILIDADE POR ERRO

112. A dualidade de registros retratada no art. 1.150 do novo Código Civil reflete a adoção do novo critério para a classificação das sociedades, que antes reconhecia o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis, levando em conta apenas o objeto da sociedade, fosse ele de natureza civil ou comercial. Atualmente, como já referido, as sociedades são classificadas como simples ou empresárias, segundo o modo pelo qual organizam as suas atividades.

113. Desta forma, tendo o novo Código Civil adotado a teoria da empresa em substituição à teoria dos atos de comércio, muitas sociedades terão que efetuar o registro de seus atos constitutivos em outro órgão. Afigura-se inteiramente equivocado o raciocínio simplista, por vezes apregoado, de que as sociedades civis se converteram nas sociedades simples e as mercantis, nas empresárias.75

114. Crucial, portanto, é o discernimento do que efetivamente caracteriza uma sociedade simples e uma sociedade empresária, para que não reste dúvida aos seus sócios qual é o órgão incumbido de efetuar o registro da sociedade. Isto porque um possível conflito e eventual registro errôneo pode gerar insegurança nas relações jurídicas internas e externas da sociedade, na medida em que a falta de inscrição de uma sociedade em órgão competente pode torná-la irregular, e, assim, considerada, para os efeitos jurídicos, como sociedade em comum.76

115. A distinção entre sociedade empresária e sociedade simples pode parecer elementar do ponto de vista teórico, mas como assinala o Juiz Corregedor da 1ª Vara de Registros Públicos da cidade de São Paulo – VENÍCIO ANTONIO DE PAULA SALLES70 - pode tornar-se, na prática, de difícil operacionalização, ocasionando dúvidas e incertezas quanto ao adequado enquadramento registrário que deve ser dado à sociedade.

116. Isto porque, diante do conceito de que a sociedade simples pura tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva, pode-se concluir, diante do disposto no art. 966, parágrafo único do novo Código Civil, que, no caso de uma sociedade exercer atividade de natureza intelectual, em que se coordenam e organizam os fatores da produção, prevalecendo incontestavelmente estes sobre o labor pessoal dos sócios, terá esta cunho empresarial. Conseqüentemente, deverá ser registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, porquanto considerada sociedade empresária porque, na hipótese vislumbrada, o trabalho intelectual representa nada mais que um componente secundário do produto ou serviço oferecido pela sociedade ao mercado.

117. Assinale-se, todavia, que o Direito de Empresa no novo Código Civil é informado pela Teoria da Asserção78, como já teve a oportunidade de afirmar o Desembargador Federal Dr. ANDRÉ FONTES, em voto vencedor em Embargos Infringentes em AC nº 227981. Dispõe a Ementa do Acórdão do referido julgado:

"(...) V – O Direito de Empresa é informado pela Teoria da Asserção, razão pela qual na configuração e registro das sociedades empresárias, deve ser declarado no ato registral da pessoa jurídica que a sua atividade-fim indicada (como objeto do ato constitutivo entende-se negócio jurídico complexo constitutivo) se destinará à produção e à circulação de bens ou serviços e, como tal, registrada na Junta Comercial e, de modo contrário, se a atividade-fim declarada for a prestação de serviço intelectual de natureza científica ou artística será simples a sociedade, com registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mesmo que na consecução de seus fins, utilize como atividade-meio a empresarial, como, por exemplo, o serviço de pesquisa de opinião pública".

118. O art. 1.150 do novo Código Civil é inequívoco no sentido de que as sociedades simples devem ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas enquanto que às sociedades empresárias, cabe o registro nas Juntas Comerciais.

119. Contudo, não cabe ao órgão do Registro a investigação de fatos, além do exame do contrato social e dos documentos exigíveis, com vistas a determinar se a sociedade que postula o seu registro é efetivamente simples ou empresária. Isto porque, todo instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame, pelo órgão competente, quanto ao cumprimento das formalidades legais, conforme disposto nas Leis nºs 8.934/94, 8.935/94, 6.015/73 e no próprio Código Civil em vigor.

120. Outro sentido não deu o novo Código Civil, pois o art. 1.15380 se refere à análise da autenticidade e legitimidade do signatário do requerimento, bem como da observância das prescrições legais, que se enquadram no conceito de análise da regularidade formal dos atos que se pretende levar ao arquivamento.

121. Assim, considerando que ao Cartório de Registro não cabe interpretar a lei de forma a classificar a sociedade como empresária ou simples, mas somente verificar o cumprimento das formalidades exigidas em lei, adotou o novo Código Civil a Teoria da Asserção, em razão da qual cabe aos sócios da sociedade que postula o registro, declarar, no ato constitutivo, se a sociedade é uma sociedade simples ou empresária, em razão do modo como exerce a atividade econômica ou da presença do elemento de empresa.

122. Neste sentido também se manifestou o E. Juiz VENÍCIO ANTONIO DE PAULA SALLES, ao afirmar que:

"(...) o Código Civil põe em relevo e destaque que a eleição, a escolha ou a indicação que deve ser feita pelos próprios sócios, que salvo situações flagrantemente indevidas, deverão ser respeitadas pelos órgãos de registro, sem peias ou obstáculos.

São os próprios sócios os responsáveis pelo enquadramento inicial, de forma que deverão indicar e nomear a forma de enquadramento, quer como sociedade simples, quer como empresária. (...)

(...) deverão seguir o padrão do novo estatuto, em respeito e homenagem à indicação feita pelos próprios sócios, que respondem por tal enquadramento, conquanto este enquadramento não é aleatório, na medida em que não decorre simplesmente da vontade, mas que provêm deste especial elo entre os sócios e a atividade econômica a ser desenvolvida.

Para o cumprimento de tal desiderato, os novos estatutos sociais devem declinar a devida indicação do tipo de sociedade, de forma nítida e clara, sem o que a inscrição poderá ser obstada, salvo nos casos em que tal menção se mostra suficientemente caracterizada pela estruturação da própria entidade (...)".

123. Admitindo-se que aos sócios da sociedade cabe declarar, em seu ato constitutivo, se é empresária ou simples, ao órgão de registro cabe tão somente analisar, em face dos requisitos previstos em lei, se o enquadramento da sociedade em uma ou outra categoria de sociedade, conforme a declaração, se coaduna com a sua competência registral.

124. Pode ocorrer, contudo, que a declaração dos sócios não corresponda à realidade. Nesse caso, seria inválido ou irregular o registro procedido por órgão que não seria competente para tanto. Contudo, não seria, conforme exposto, o Cartório de Registro responsável pelo erro ao qual foi induzido, pela falsa representação da realidade societária, feita pelos sócios. Ou seja, se, em face das declarações e informações trazidas pelo declarante, pode a entidade registral deduzir, em síntese, que a sociedade ostenta a categoria de sociedade simples, em que o sócio está à frente da própria execução da atividade negocial ou se, diversamente, há a figura do empresário, que se interpõe entre os fatores de produção e o mercado ao qual se dirige a atividade negocial.

125. Diferente seria se o novo Código Civil brasileiro tivesse adotado a sistemática do Código Civil italiano, que arrola, em seu art. 2.19581, as atividades empresariais sujeitas a registro, pois evitaria eventual registro errôneo, como aludido acima. Contudo, não foi esta a opção do legislador brasileiro.

VIII. RESPOSTAS AOS QUESITOS

126. Partindo dos conceitos básicos expostos no parecer, passamos a responder aos quesitos formulados.

127. A) PRIMEIRO QUESITO:

"Diante das disposições do novo Código Civil, as sociedades simples podem ter por objeto social atividades próprias das sociedades antes classificadas como mercantis, à luz do Código Comercial de 1850 e do Código Civil de 1916?"

RESPOSTA AO PRIMEIRO QUESITO:

128. O atual Código Civil não mais adota a separação conceitual entre sociedades civis e mercantis, com base no ato de comércio praticado pelo comerciante como preconizada pelo Código Comercial de 1850 e pelo antigo Código Civil de 1916.

129. A classificação das sociedades passou a ter como elemento central a teoria da empresa, que se expande para o direito empresarial, para considerar, como fator determinante para a classificação das sociedades, o modo pelo qual se desenvolve a atividade da sociedade.

130. O Código Civil de 2002 inovou ao traçar uma distinção entre as sociedades simples e as empresárias em seu artigo 982. Conforme tem entendido a doutrina, para saber se determinada atividade está inserida na categoria de "atividade própria do empresário" a que faz menção o referido dispositivo, deve-se levar em consideração a organização empresarial da atividade econômica e não a natureza de tal atividade.

131. Com efeito, a determinação do fator de organização tem sido adotada pela doutrina como o elemento diferenciador da sociedade empresária das demais categorias de sociedades, visto que os demais elementos presentes na sociedade empresária, como, por exemplo, o profissionalismo e o exercício da atividade econômica também estão presentes nas sociedades simples. Na realidade, o próprio elemento da organização se encontra presente também nas sociedades simples, só que de forma mais incipiente e instável do que na sociedade empresária.

132. De acordo com a melhor doutrina nacional, a organização da sociedade empresária é diferenciada pelos fatores de estabilidade, sofisticação, impessoalidade, além de ser considerada qualificada.

133. Destarte, para se caracterizar uma sociedade como empresária, é imprescindível perquirir se ela é dotada de organização empresarial, nos moldes apresentados acima. Caso o seja, será classificada como empresária; do contrário, será tida como simples. E, conforme o caso, a sociedade deverá proceder à sua inscrição perante o Registro Público de Empresas Mercantis (se empresária) ou perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas (se for sociedade simples), segundo dispõem os artigos 967 e 998 do Código Civil de 2002, respectivamente.

134. O que outrora se revelava pelo objeto social, não mais se configura como fator de identificação seja da sociedade simples, seja da sociedade empresária.

135. Portanto, face ao novo critério adotado pelo Código Civil de 2002, as sociedades simples podem ter por objeto social atividades que, na vigência do sistema legal do Código Comercial de 1850 e do Código Civil de 1916, eram consideradas próprias das sociedades então classificadas como sociedades mercantis.

136. B) SEGUNDO QUESITO:

"Pode a sociedade simples adotar uma das formas de sociedade empresária, inclusive a limitada?"

RESPOSTA AO SEGUNDO QUESITO:

137. A resposta é afirmativa, em face do permissivo constante do art. 983 do Código Civil.

138. Com efeito, conforme exposto no presente parecer, o caput do art. 983 contém permissão para que a sociedade simples possa constituir-se segundo um dos tipos societários regulados nos arts. 1.039 a 1.092. Assim, em face do ordenamento civil, a sociedade simples pode adotar uma das formas de sociedade empresária, inclusive a forma da sociedade limitada.

139. C) TERCEIRO QUESITO:

"Quais os fatores de simplificação que diferenciam a sociedade de natureza simples da sociedade de natureza empresária?"

RESPOSTA AO TERCEIRO QUESITO:

140. Os fatores de simplificação da sociedade de natureza simples podem ser assim classificados:

a) instituição de registros diferenciados para a inscrição dos atos constitutivos dessas sociedades – Registro Civil de Pessoas Jurídicas (arts. 998 e 1.000) para as sociedades simples e Registro Público de Empresas Mercantis (arts. 967 , 969, 985 e 1.150) para as sociedades empresárias, este último de trâmite bem mais complexo do que o primeiro;

b) aplicabilidade da lei de falências e concordatas somente a empresários e sociedades empresárias, em razão das disposições do artigo 2.037 do Código Civil, enquanto as sociedades simples e seus sócios sujeitam-se às regras mais brandas da insolvência civil;

c) obrigatoriedade de adoção, por empresários e sociedades empresárias, de um sistema de escrituração contábil mais complexo que o imposto às sociedades simples (arts. 1.179 a 1.195);

d) possibilidade de adoção do tipo sociedade simples pelas sociedades de natureza simples, configurando a sociedade simples pura. Tipo este que é menos complexo e oneroso que as sociedades constituídas sob a forma de sociedade empresária, conforme será tratado no próximo quesito.

141. D) QUARTO QUESITO:

"Quais as vantagens da adoção da sociedade simples pura em relação à sociedade simples limitada?"

RESPOSTA AO QUARTO QUESITO:

142. Da adoção do tipo societário - sociedade simples pura – como opção preferencial ao tipo - sociedade simples limitada - em razão da simplicidade da estrutura de que o primeiro está dotado, decorrem as vantagens que são, a seguir, identificadas.

A) NA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE:

143. Diferentemente do que ocorre com a sociedade simples limitada, não é requerido que a sociedade simples pura inclua na denominação da sociedade elemento indicativo do seu objeto social, nem que a denominação venha seguida de qualquer expressão designativa da natureza ou do tipo da sociedade (art. 997, II do Código Civil).

144. O Código Civil (art. 997, V) admite que a contribuição do sócio para a formação do capital social da sociedade simples pura possa consistir na prestação de serviços, o que é expressamente vedado para a sociedade simples limitada (art. 1.055, § 2º do código Civil).

B) NO AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL:

145. Nenhuma exigência é legalmente imposta para a efetivação do aumento de capital da sociedade simples pura, enquanto que para o aumento de capital da sociedade simples limitada, ressalvado o disposto em lei especial, é requerida a prévia integralização do mesmo (art. 1.081 do Código Civil).

146. Em ambas as hipóteses, a expressão do capital social, no contrato social, deverá ser modificada e a modificação averbada no Registro correspondente (arts. 999, parágrafo único e 1.081 do Código Civil).

147. O Código Civil não impõe regras para a redução do capital da sociedade simples pura, devendo a redução modificadora da expressão do capital social ser averbada no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art. 999 § único).

148. O Código coloca, contudo, a redução do capital da sociedade simples limitada na dependência da caracterização de ter havido perdas irreparáveis após a integralização do capital ou ser ele excessivo em relação ao objeto social (art. 1.082), sendo exigida, além da observância dos prazos estipulados no art. 1.084 do Código e da averbação da ata que tenha aprovado a redução no Registro Civil de Pessoa Jurídica, a aplicação das regras para convocação e publicação dos respectivos editais, como disposto no art. 1.152 do Código Civil.

C) NO REGIME DELIBERATIVO:

149. Para a sociedade simples pura, o Código Civil não impõe forma específica para a tomada de deliberações sociais (art. 1.010), mas exige que na sociedade simples limitada as deliberações sociais sejam tomadas formalmente através de reunião de sócios ou de assembléias, sendo que a forma exigida quando a sociedade tiver mais de 10 (dez) sócios é a da assembléia, a não ser que todos os sócios decidam, por escrito, sobre as matérias que seriam objeto da reunião (art. 1.072, §§ 1º e 3º).

150. Não havendo exigência legal para que a sociedade simples pura tome deliberações sociais em assembléia ou em reunião formal de sócios, não há, também, regras para a convocação de sócios para tais reuniões.

151. Para as sociedades simples limitadas, entretanto, o Código Civil (art. 1.152) exige, para a convocação de assembléias, a publicação de anúncio de convocação, por 3 (três) vezes, ao menos, no Diário Oficial da União ou do Estado - conforme o local da sede da sociedade – e em jornal de grande circulação, dispensando tais formalidades quando os sócios comparecerem ou se declararem por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia (art. 1.072, § 2º).

152. Ao término do exercício social, devem as sociedades apresentar suas prestações de contas anuais. Nas sociedades simples puras, o administrador deverá prestar aos sócios contas justificadas de sua administração e apresentar-lhes o inventário anualmente bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico, sem a exigência de formalidades específicas (art. 1.020). Nas sociedades simples limitadas a administração da sociedade deverá convocar, nos quatro meses subseqüentes ao término do exercício social, assembléia dos sócios (art. 1.078 e §
1º) para:
- tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;
- designar administradores, quando for o caso; e
- tratar de outros assuntos constantes da ordem do dia.

153. Esses documentos deverão estar disponíveis para o exame dos sócios, até 30 dias antes da reunião.

154. O administrador de sociedade simples limitada está obrigado a convocar e realizar as reuniões ou assembléias de sócios, determinadas no Código Civil (art. 1.072), e assume a responsabilidade por tais atos.

155. Toda ata de reunião da sociedade simples limitada deverá ser registrada no Registro Civil de Pessoa Jurídica da sociedade, nos 20 dias subseqüentes à reunião (art. 1.075 § 2º).

D) QUANTO AOS LIVROS SOCIETÁRIOS:

156. O Código Civil não exige que a sociedade simples pura constitua e mantenha livros de atas. Requer, porém, que a sociedade simples limitada disponha de livro de atas da administração (art. 1.062), livro de atas e pareceres do Conselho fiscal (art. 1.067) e livro de atas de assembléias de sócios (art. 1.075), além do indispensável Diário (art. 1.180), todos autenticados no Registro Civil de Pessoa Jurídica (art. 1.181).

E) QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS:

157. Os sócios das sociedades simples puras podem definir e informar no contrato social se responderão ou não, subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade (art. 997, VIII), podendo optar pela solidariedade ou não entre os sócios (artigo 1.023 in fine). Na sociedade simples limitada, apesar de a responsabilidade dos sócios ser restrita ao valor das cotas subscritas por cada um, ela é solidária entre os sócios, até o limite da efetiva integralização do capital social.

158. Pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, respondem solidariamente todos os sócios da sociedade simples limitada, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade (art. 1.055,§ 1º), o que não é aplicável aos sócios das sociedades simples puras.

159. As deliberações sociais, nas sociedades simples limitadas, infringentes do contrato ou da lei, tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram (art. 1.080).

F) NA FISCALIZAÇÃO DAS CONTAS E DOCUMENTOS SOCIETÁRIOS:

160. O art. 1.021 do novo Código Civil permite, salvo estipulação que determine época própria, que o sócio da sociedade simples pura possa, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos e o estado da caixa da sociedade. Para a sociedade simples limitada, o art. 1.065 estabelece que a administração da sociedade deverá proceder, ao término de cada exercício social, à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço econômico de resultados, o que, em tese, restringe a estas épocas a possibilidade de fiscalização direta das contas sociais pelos seus sócios.

161. Quanto à exibição de livros, se não existir outra regra no contrato social e houver previsão de aplicação subsidiária da Lei nº 6.404/76, a exibição dos livros da sociedade poderá ser ordenada judicialmente sempre que os sócios representando 5% ou mais do capital o requererem, por fundada suspeita de fraudes e irregularidades (art. 105, da Lei nº 6.404/76).

G) PARA A EXCLUSÃO DE SÓCIO:

162. Na sociedade simples pura o sócio pode ser excluído da sociedade nas seguintes situações (art. 1.030 e parágrafo único):
- por decisão judicial requerida pela maioria de sócios, em razão de falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente, ou
- de pleno direito, se tiver sido declarado falido ou se sua quota tiver sido executada para pagamento de credor, nos termos do art. 1.026 do Código Civil.

163. Na sociedade simples limitada, a exclusão de sócio, por via extrajudicial, requer maiores formalidades: somente poderá ser deliberada em reunião ou assembléia de sócios especialmente convocada para esse fim, caso haja previsão de exclusão de sócio por justa causa no contrato social, isto é, em decorrência de atos de inegável gravidade, que coloquem em risco a continuidade da sociedade. Esta deliberação deverá ser tomada por maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social (art. 1.085 e parágrafo único).

H) NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE:

164. O quorum necessário para a dissolução de uma sociedade simples pura, nos termos do art. 1.033 do Código Civil, é o de consenso unânime dos sócios ou o de maioria absoluta dos sócios nas sociedades por prazo indeterminado. Para a sociedade simples limitada, esse quorum passa a ser de 75%, em decorrência do estatuído no art. 1.071, VI, combinado com o art. 1.076, I do Código Civil.

165. Na sociedade simples pura, há a possibilidade legal de nomeação de administrador não-sócio sem a exigência de quorum especial (art. 1.019, parágrafo único e art. 1.061);

I) CONCLUSÃO:

166. Verifica-se, do acima exposto, que as vantagens que oferecem as sociedades simples puras em confronto com os procedimentos aplicáveis às sociedades simples limitadas, são bastante expressivas, abrangendo, para as sociedades simples limitadas, maior número de obrigações, de ônus derivados de despesas com a constituição e manutenção de livros sociais, publicações, geração de documentos e efetivação de procedimentos administrativos referentes à obrigatoriedade de realizar registros. Cientes desses acréscimos obrigacionais e procedimentais, poderão os sócios das sociedades em apreço fazer uma escolha consciente pela adoção das regras que melhor atenderem aos objetivos da sociedade.

167. E) QUINTO QUESITO:

"A distinção entre as sociedades simples e empresária se dá somente pelo modo pelo qual se exerce a atividade econômica?"

RESPOSTA AO QUINTO QUESITO:

168. A resposta é negativa, diante do que se aduz a seguir. O critério adotado pelo Código Civil para distinguir a sociedade simples da empresária centra-se, preponderantemente, no modo de organização da atividade da sociedade. A atividade econômica organizada de forma estável e qualificada é própria da sociedade empresária e o desenvolvimento da atividade social baseado no labor e no trabalho pessoal dos sócios, caracteriza a sociedade simples.

169. Por outro lado, de acordo com o que se extrai do parágrafo único do mesmo art. 966, serão sempre classificadas como sociedades simples as que desempenhem atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística, mesmo que estas contem com a colaboração de terceiros, não sócios, na qualidade de auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. São também consideradas sociedades simples as cooperativas, por força do disposto no art. 982, parágrafo único, do novo Código Civil.

170. A sociedade simples é caracterizada, segundo o art. 982 do Código Civil, como aquela que não exerce atividade própria de empresário, a teor do conceito impresso no art. 966 do Código. Ou seja, por lei, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

171. Em síntese, pode-se afirmar que, na sociedade simples, o sócio está à frente da própria execução da atividade negocial e, diversamente, tem-se a figura da sociedade empresarial quando há a figura do empresário, que se interpõe entre os fatores de produção e o mercado ao qual se dirige a atividade negocial.

172. F) SEXTO QUESITO:

"As sociedades simples são apenas aquelas cuja atividade venha a corresponder ao exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, com fundamento no parágrafo único do art. 966 do Código Civil"?

RESPOSTA AO SEXTO QUESITO:

173. Não. Além das sociedades enunciadas nesta pergunta, são simples as sociedades que não exercem atividade econômica organizada empresarialmente nos termos dos artigos 982 e 966 já referidos e transcritos, independentemente do seu objeto.

174. Também são legalmente consideradas sociedades simples, independentemente de seu objeto, as sociedades cooperativas, em razão do disposto no art. 982, parágrafo único do Código.

175. G) SÉTIMO QUESITO:

"São também enquadradas na exceção do parágrafo único do art. 966 as sociedades cujo objeto seja atividade de natureza técnica?"

RESPOSTA AO SÉTIMO QUESITO:

176. À sociedade que exerce atividade de natureza técnica deve ser, a nosso ver, atribuído o mesmo tratamento dado às sociedades que exercem atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, porquanto o fundamento para a caracterização destas sociedades como sociedades simples é o mesmo, ou seja, o exercício de atividade de natureza intelectual.

177. Com efeito, a produção derivada da atividade de natureza técnica é intrinsecamente ligada à própria pessoa do técnico, decorrente do seu conhecimento e da sua capacidade técnica e, como tal, independe da existência de estrutura organizada para dar suporte ao exercício da atividade que desempenha.

178. A este respeito, vejamos o que dispõe a Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, disponibilizada pelo Ministério do Trabalho e do Emprego como o documento que reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro.

179. Para o exercício profissional em todos os ramos de seguro, por exemplo, dispõe a CBO, sob o título "Corretor de Seguros" (Código 3545-05) que se requer habilitação em curso da Fundação Escola Nacional de Seguros (Funaseg). Há, também, treinamentos para qualificação em modalidades específicas de seguro. O trabalho exercido por estes profissionais consiste em venda de apólices de seguros de vida, de automóvel, de previdência privada, de incêndios, de riscos marítimos e de outros ramos de seguros; relações com companhia seguradora e assistência ao segurado; emprego de técnicas de vendas e operacionalização de rotinas informatizadas. Podem administrar a corretora.

180. Como condições gerais de exercício da profissão, de acordo com a CBO, os corretores de seguros trabalham na área de seguros e previdência privada. Enquanto pessoas físicas, trabalham por conta própria. Enquanto pessoas jurídicas, mantêm uma equipe de corretagem, sob sua supervisão. Em razão dessa conotação específica, mesmo que esses corretores se organizem em sociedades, com o concurso de auxiliares ou colaboradores, as sociedades que exercem atividades desta natureza não serão consideradas como de natureza empresária, mas sim de natureza simples, a menos que, em tais sociedades se configure "elemento de empresa".

181. H) OITAVO QUESITO:

"As sociedades simples com atividade fim intelectual ou técnica devem ser necessariamente uniprofissionais, isto é, formadas por membros de uma mesma profissão ?"

RESPOSTA AO OITAVO QUESITO:

182. Não, porque ao tratar das sociedades dedicadas ao exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, o Código Civil não restringiu a formação da sociedade por profissionais de uma mesma profissão. Portanto, na ausência de dispositivo legal regulando a matéria de forma diversa, nenhum obstáculo jurídico existiria, a nosso ver, para que essas sociedades agregassem pessoas de profissões diversas, sem perder a sua característica de sociedades simples. Qualquer interpretação restritiva referente a esta questão dependeria de norma expressa, visto que se estaria tolhendo a livre associação e a liberdade de iniciativa econômica.

183. Na verdade, há casos em que há uma certa sinergia entre as profissões, para o desempenho de determinadas atividades – como, por exemplo, entre engenheiros e arquitetos, técnicos de motores e técnicos de máquinas, técnicos em eletricidade e técnicos em eletrônica, administradores e contadores (todos exercendo atividades de natureza intelectual). Mas, mesmo inexistindo tal sinergia, a sociedade continua a ser simples.

184. I) NONO QUESITO:

"Há, para o administrador da sociedade simples pura, responsabilidade pela não realização da Assembléia Geral, de que trata o art. 1078 do novo Código Civil? E pelo descumprimento da obrigação prevista no §2º do art. 1075 do novo Código Civil?"

RESPOSTA AO NONO QUESITO:

185. A resposta é negativa. Não há obrigação legal do administrador de sociedade simples pura realizar assembléia geral de sócios. Esta obrigação é adstrita à sociedade limitada, seja ela simples ou empresária.

186. O novo Código Civil não impõe qualquer tipo de formalidade à manifestação da vontade dos sócios da sociedade simples pura, referindo-se tão-somente à deliberação dos sócios (no art. 1.010, que trata da administração da sociedade simples), sem, contudo, mencionar a figura da reunião ou da assembléia, com todas as suas regras de convocação e instalação, como o faz para as sociedades limitadas, no art. 1.072, do novo Código Civil. Esta omissão se justifica na simplicidade da estrutura deste tipo societário, bem como na presunção do seu pequeno porte e do caráter pessoal que une os sócios em torno da atividade econômica, mas não empresarial. Em conseqüência, pode-se afirmar que qualquer forma apta a comprovar que os representantes da maioria decidiram de determinada maneira já é suficiente para atender ao requisito legal.

187. Quanto à segunda parte deste quesito, cabe afirmar que também o arquivamento da ata de assembléia só é exigível para o tipo sociedade limitada, ainda que seja de natureza simples. Nesse caso, não há para o administrador de sociedade simples pura qualquer obrigação ou responsabilidade da espécie.

188. J) DÉCIMO QUESITO:

"Pode haver limitação de responsabilidade pessoal dos sócios nas sociedades simples puras, em face do disposto no art. 997, VIII, e no art. 1023, ambos do novo Código Civil?"

RESPOSTA AO DÉCIMO QUESITO:

189. No que se refere à responsabilidade dos sócios, disciplinada na Seção IV, que trata das relações com terceiros, traz o novo Código Civil a opção pela responsabilidade subsidiária. Isto porque, de acordo com o art. 997, inciso VIII do Código Civil em vigor, o contrato social da sociedade simples mencionará se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

190. Em razão deste dispositivo, depreende-se que cabe ao contrato social estabelecer o regime de responsabilidade dos sócios a ser adotado, não sendo obrigatória a adoção da responsabilidade subsidiária.

191. A responsabilidade subsidiária representa a necessidade de se exaurir primeiro o patrimônio social para, somente após isto, o credor ir buscar a satisfação do seu crédito nos bens dos sócios, na proporção da participação destes nas perdas resultantes da atividade social. O Código estabelece que a responsabilidade subsidiária é proporcional à participação nas perdas sociais, conforme a entrada de cada sócio ou ao que o contrato estabelecer.83

192. Observe-se, ainda, que o artigo 1.023 estipula que fica a critério dos sócios, na elaboração do contrato social, a estipulação da solidariedade84 entre os sócios pelas dívidas sociais.

193. Desta forma, da conjugação das disposições contidas nos artigos 997, inciso VIII e 1.023, do Código Civil, depreende-se que cabe ao contrato social estabelecer o regime de responsabilidade a ser adotado, não sendo obrigatória a adoção da responsabilidade subsidiária, nem que se estipule a solidariedade entre os sócios.

194. L) DÉCIMO-PRIMEIRO QUESITO:

"É correto afirmar que as sociedades cooperativas são registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-PRIMEIRO QUESITO:

195. Em nosso parecer, a reposta é afirmativa. A cooperativa é sociedade simples, por força de lei (parágrafo único do art. 982 do Código Civil), e, como tal, em decorrência do novo sistema de registro deste tipo societário, deverá obter seu registro junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

196. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas, remetendo, para tanto, à legislação específica sobre a matéria (a Lei nº 5.764/71).

197. Nesse sentido, o artigo 1.093 do Código Civil, ao ressalvar a legislação especial, procurou enfatizar que a disciplina trazida pelo Código não teria como propósito revogar por completo as normas especiais vigentes.

198. Os artigos pertinentes às cooperativas, portanto, devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei nº 5.764/71. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior, devem prevalecer os artigos do novo Código Civil.

199. Cumpre assinalar que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. 18 da Lei nº 5.764/7185 (lei do cooperativismo) quanto no art. 32, II, a, da Lei nº 8.934/9486 (lei do registro de empresas), que não se encontram sob a ressalva do art. 1.093 do Código Civil87. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil, na medida em que não foi recepcionado constitucionalmente. Ou seja, o art. 5º, inciso XVIII, da Constituição Federal88, elimina a anterior exigência da autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa, que se encontrava inscrita no referido art. 18 da Lei nº 5.764/71, que mencionava, dentre os procedimentos de autorização governamental, o registro na Junta Comercial.

200. Por outro lado, o art. 32, II, "a", da Lei do Registro de Empresas também não se insere no bojo da ressalva do art. 1.093 do Código Civil, seja porque não dispõe sobre matéria específica das cooperativas, seja porque, em matéria de registro, o Código Civil foi claro ao prever a competência do Registro Civil de Pessoas Jurídicas, para as sociedades simples, no âmbito das quais se inserem as cooperativas, por expressa disposição do parágrafo único do art. 982 do Código Civil.

201. Cumpre esclarecer, ademais, que as cooperativas se baseiam sempre na produção dos cooperativados, que, além de clientes da sociedade, também são sócios desta. Outra característica da cooperativa, prevista no art. 1.094 do novo Código Civil, é a variabilidade ou a possibilidade de dispensa do capital social. Assim, como esclarece MODESTO CARVALHOSA:

Diferentemente do que ocorre com as sociedades empresariais, o capital social não exerce papel de destaque nas cooperativas. Assim como outras sociedades de pessoas, o que mais importa são as qualidades individuais dos seus sócios.

E a figura do cooperado na organização cooperativa adquire tamanha relevância que, diferentemente de outras sociedades, autoriza-se a dispensa do capital social".89

202. Verifica-se, portanto, que a classificação da cooperativa como sociedade simples no novo Código Civil não se originou de ato discricionário do legislador, mas em razão da natureza destas sociedades. Desta forma, não podem restar dúvidas de que o órgão competente para registrar os atos das cooperativas é efetivamente o Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

203. M) DÉCIMO-SEGUNDO QUESITO:

"A microempresa e a empresa de pequeno porte, tal como definidas na Lei 9.841/99, poderão ser consideradas sociedades simples?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-SEGUNDO QUESITO:

204. A Lei nº 9.841/99 foi promulgada em 05.10.1999, sob a égide, portanto, do Código Civil de 1916 e do Código Comercial, enquanto imperava a classificação das sociedades em civis e mercantis.

205. A par da distinção já consolidada entre sociedades civis e mercantis, a Lei nº 9.841/99 estabeleceu uma outra distinção, calcada exclusivamente no faturamento da empresa. Assim, prevê o artigo 2º do referido diploma legal (com as alterações de valores determinadas pelo Decreto nº 5.028, de 31 de março de 2004) que reputa-se como microempresa ("ME") a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 433.755,14 (quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) (inciso I) e, por sua vez, considera-se empresa de pequeno porte ("EPP") a pessoa jurídica com receita bruta anual entre R$ 433.755,14 e R$ 2.133.222,00 dois milhões, cento e trinta e três mil, duzentos e vinte e dois reais) (inciso II).

206. Ocorre que a caracterização de uma pessoa jurídica como ME ou EPP, tal como estabelecida pela referida lei, coexistia com a distinção, firmada pelo Código Comercial, entre as sociedades civis e as comerciais. Em nenhum momento, a Lei nº 9.841/99 dispôs que as MEs e as EPPs fossem todas classificadas como civis ou comerciais, pelo simples fato de serem consideradas MEs ou EPPs. Tal assertiva resta clara quando se examina o artigo 4º do diploma mencionado, in verbis:

"Art. 4°. A pessoa jurídica ou firma mercantil individual que, antes da promulgação desta Lei, preenchia os seus requisitos de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, excetuadas as já enquadradas no regime jurídico anterior, comunicará esta situação, conforme o caso, à Junta Comercial ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para fim de registro, mediante simples comunicação, da qual constarão: (...)" (grifos nossos)

207. Ora, se a própria Lei nº 9.841/99 não tornou caduca, em relação às MEs e EPPs, a distinção entre sociedades civis e comerciais, impondo, conforme o caso, seu registro junto à Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas, não cabia ao intérprete considerar obsoleta a distinção entre sociedades civis e comerciais no que tange às MEs e EPPs.

208. E, atualmente, sob a égide do Código Civil de 2002 – que substituiu a distinção entre sociedades civis e comerciais pela diferenciação entre sociedades simples e empresárias – não se pode afirmar, de forma alguma, que a referida lei classificou todas as MEs e EPPs como uma ou outra categoria de sociedade – simples ou empresária. Somos de opinião, sobretudo em face do artigo 4º acima transcrito, de que as MEs e EPPs devem necessariamente ser classificadas como simples ou empresárias, em função do critério da organização acima descrito e, conforme o caso, ser inscritas perante o Registro Público de Empresas Mercantis (se ME ou EPP empresária) ou perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas (se ME ou EPP simples).

209. Cumpre ressaltar, ademais, que a expressão "empresa" para designar a ME ou a EPP não tem qualquer relação com a nova acepção de empresa, trazida pelo novo Código Civil. Ainda mais porque a lei que instituiu este tipo de sociedade é anterior ao referido diploma, sendo promulgada, como já mencionado, sob a égide do Código Civil de 1916 e do Código Comercial, cujos diplomas não consagravam a teoria da empresa, mas sim a teoria dos atos do comércio.

210. Em conclusão, tendo em vista o exposto, somos de opinião de que as sociedades enumeradas na referida lei (microempresas e empresas de pequeno porte, classificadas como tal unicamente em virtude de seu faturamento) deverão ser caracterizadas como empresárias ou simples conforme apresentem ou não organização empresarial, devendo ser inscritas junto ao Registro Público de Empresas Mercantis ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

211. N) DÉCIMO-TERCEIRO QUESITO:

"A sociedade com atividade rural, qualquer que seja o seu porte ou estrutura, pode ser sociedade simples?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-TERCEIRO QUESITO:

212. O Código Civil regula a situação do empresário rural e da sociedade rural, atribuindo-lhes tratamento específico, uma vez que o empresário rural pode optar por adotar ou não o status de empresário (arts. 970 e 971), e a sociedade rural poderá assumir a qualidade de sociedade empresária ou de sociedade simples (art. 984).

213. A sociedade que tiver por objeto atividade rural é de natureza simples, mas poderá ser empresária, caso venha a ser inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis. Se, no entanto, o correspondente registro for requerido junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, tal sociedade rural será classificada como sociedade simples, qualquer que seja o seu porte.

214. Com a implantação dessas regras, o objetivo do legislador foi o de facilitar e simplificar ou mesmo favorecer o exercício da atividade econômica desenvolvida pelo empresário rural.

215. O) DÉCIMO-QUARTO QUESITO:

"Para efeito de admissão no órgão de registro competente (os registros civis de pessoas jurídicas e os registros de empresa), qual o critério a ser adotado para classificar a natureza jurídica de uma sociedade e a conseqüente competência registral? Quais as conseqüências jurídicas do registro equivocado de sociedade?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-QUARTO QUESITO:

216. Em razão do disposto no art. 1.150, do novo Código Civil, devem ser registrados no Registro Público de Empresas Mercantis o empresário e a sociedade empresária, enquanto que as sociedades simples devem fazer o registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

217. Tendo em vista que, como referido no parecer, ao conceito de sociedade simples se chega de forma negativa, é necessário que se caracterize a atividade da sociedade empresária para que se alcance, por exclusão, o conceito da sociedade simples.

218. Desta forma, é considerada sociedade simples aquela que não exerce atividade própria de empresário, conforme definição contida no art. 982 combinado com o art. 966 do novo Código Civil. Ademais, também são consideradas sociedades simples, por força de determinação legal expressa, as cooperativas e as sociedades que exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

219. Com efeito, a atividade própria de empresário e das sociedades empresárias se define em razão da presença do elemento de empresa, que se compõe de quatro fatores:

(i) profissionalismo;
(ii) exercício de atividade econômica;
(iii) organização, e
(iv) escopo de produção e circulação de bens e serviços.

220. Aliás, como já explicitado na resposta ao primeiro quesito, a presença dos fatores de produção organizados de forma estável, sofisticada e impessoal tem sido o critério diferenciador adotado pela doutrina para as sociedades empresárias, isto é, o critério determinante para se definir o elemento de empresa. Isto porque, assim como os demais fatores, o da organização também está presente nas sociedades não empresárias, só que nestas, a organização se dá de forma mais incipiente e menos estável, já que a figura do sócio se sobrepõe à organização dos fatores de produção.

221. Assim sendo, todas as sociedades que exerçam atividade intelectual, nas quais o exercício da profissão não constitua elemento de empresa, assim como as cooperativas, devem necessariamente ser registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mesmo que se constituam em conformidade com um dos tipos de sociedade empresária.

222. Saliente-se ademais, como já comentado no parecer, que ao Oficial do cartório de registros não cabe interpretar a lei, de forma a decidir se uma sociedade é empresária ou não, mas tão somente verificar o cumprimento das formalidades exigidas expressamente em lei.

223. Destarte, cabe aos sócios da sociedade que postula o registro, declarar, por ocasião do registro do ato constitutivo da mesma, se está presente ou não o elemento de empresa, de forma a enquadrá-la no conceito de sociedade empresária ou simples, para que o Oficial do cartório de registros possa verificar, nos limites de sua competência, se foram cumpridas as exigências legais para a efetivação do registro. O registro equivocado, baseado nas declarações prestadas pelos sócios, não acarreta, em tese, responsabilidade civil do órgão de registro, como abordado no parecer.

224. Por fim, entendemos que um eventual registro equivocado corresponde à falta de inscrição da sociedade em órgão competente, tornando-a irregular, e, assim, considerada, para os efeitos jurídicos, como sociedade em comum (que se rege pelo disposto nos artigos 986 a 990, do novo Código Civil).

225. P) DÉCIMO-QUINTO QUESITO:

"Quais as sociedades cujo registro deverá se processar obrigatoriamente no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e quais aquelas que poderão optar entre esse regime e o Registro Público de Empresas Mercantis?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-QUINTO QUESITO:

226. As sociedades cujo registro deverá se processar obrigatoriamente no Registro Civil de Pessoas Jurídicas são:

a) sociedade simples pura, independentemente do seu objeto;
b) de natureza simples que tenha adotado um tipo de sociedade empresária, tal qual a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada, independentemente do seu objeto, e
c) sociedade cooperativa.

227. Pode optar por requerer seu registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas a sociedade com atividade de natureza rural de qualquer porte.

228. Por outro lado, a sociedade que se enquadre no conceito de pequena e média empresa (ditado pela da Lei nº 9.841/99), classificada como tal unicamente em virtude de seu faturamento, deverá ser caracterizada como empresária ou simples conforme ostente ou não organização empresarial, devendo ser inscritas junto ao Registro Público de Empresas Mercantis ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

229. Q) DÉCIMO-SEXTO QUESITO:

"Em face do disposto no art. 1.150 do novo Código Civil, está o Registro Civil de Pessoas Jurídicas obrigado a observar as normas editadas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio e pelas Juntas Comerciais, relativamente à sociedade empresária, no caso de sociedade simples que adote a forma empresária?"

RESPOSTA AO DÉCIMO-SEXTO QUESITO:

230. Não. Como exposto no parecer, o comando contido no art. 1.150 do Código Civil prevê a obediência às normas legais fixadas no Código Civil e nas leis, no seu sentido material e formal, e decretos regulamentares, e não às normas editadas por órgãos administrativos.

231. Ressalte-se que, no campo das normas de ordem pública de organização política, inserem-se as que dizem respeito à organização da administração e à estrutura legal das entidades e órgãos incumbidos de desempenhar funções, através de agentes públicos (pessoas físicas).

232. Admitir-se que as regras regulamentares emanadas do DNRC e das Juntas Comerciais seriam aplicáveis ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas implicaria desrespeito à competência registral de cada um desses órgãos, estabelecida em normas de ordem pública, impositivas e inarredáveis.

É o nosso parecer.
São Paulo, 30 de setembro de 2004.

ARNOLDO WALD

1 Arnoldo Wald, O empresário, a empresa e o Código Civil, In:O novo Código Civil, estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, São Paulo, Ltr, 2003, p. 841 e segs.

2 Fábio Konder Comparato, Projeto de Código Civil, In: Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 547, afirma que "o conceito de atividade empresarial, em substituição ao vetusto ato de comércio, constitui a pedra angular do moderno direito comercial".

3 Sobre esta mudança de perspectiva, confira-se Darcy Bessone: "O Direito Comercial seria, não mais o direito dos comerciantes ou o dos atos de comércio, mas, sim, o direito das emprêsas, o que quer dizer: o direito da economia comercial e industrial." (Direito das empresas. Nova posição do direito comercial In: RF 170/27). Adiante, o autor conclui: "atingido êste ponto, tôda a dificuldade consiste em transportar para o plano jurídico um conceito econômico, como é o da emprêsa." (op. cit., p. 30).

4 Assim, são as palavras de Francesco Ferrara : "Il sistema è stato inquadrato sotto l´insegna dell´imprenditore, che è divenuto un concetto basilare anche per il diritto privato". In: Gliimprenditori e le società, 2.ed. ampl., Milão, Giuffrè, 1946, p. 17.

5 Waldirio Bulgarelli, Tratado de direito empresarial, 2.ed., São Paulo, Atlas, 1995, p. 198.

6 Sylvio Marcondes, Questões de direito mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 9.

7 Rubens Requião, op. cit., p. 24: "Nosso arsenal de expressões jurídicas já é por demais complexo para que se venha a ter o luxo de inventar desmotivadamente, novas expressões."

8 Miguel Reale, A sociedade simples e a empresária no Código Civil, In: O Estado de S. Paulo, 27 de setembro de 2003, Espaço Aberto.

9 Darcy Bessone , op. cit., p. 25.

10 Francesco Galgano, Diritto privato, 5. ed., Padova, CEDAM, 1988, p. 427.

11 Sobre os interesses relacionados com a empresa, ver: Arnoldo Wald, O espírito empresarial, a empresa e a reforma constitucional, In: RDM 98/52.

12 Nesse sentido que Marçal Justen Filho afirma que a empresa não é instrumento em si mesma, nem é meio de realização de interesses puramente privados (Empresa, ordem econômica e constituição, In: RDA 212/128).

13 Fábio Konder Comparato, Projeto de Código Civil, In: Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 547, afirma que "o conceito de atividade empresarial, em substituição ao vetusto ato de comércio, constitui a pedra angular do moderno direito comercial".

14 Alberto Asquini, Perfis da empresa (tradução brasileira), In: RDM 104/110.

15 Miguel Reale, O projeto de Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 98-99.

16 Francesco Galgano, op. cit., p. 429.

17 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, Appunti di diritto commerciale. Impresa e società, 5. ed., Milão, Dott. A. Giuffrè, 2000, p. 17.

18 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 10-11.

19 Francesco Galgano, op. cit., p. 429 e Pietro Perlinguieri, Manuale di diritto civile, 2. ed. rev. e ampl., Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 649.

20 Francesco Galgano, op. cit., p. 431. Este autor dá ao critério da economicidade o sentido de equilíbrio dos gastos, isto é, "l´attività produtiva deve alimentaris con i suoi stessi ricavi e non comportare erogazione a 'fondo perduto' della dotazione patrimoniale dell´ente e dei contributi che l´ente riceve dallo Stato." Também sobre a idéia de conomicidade ver: Pietro Perlingieri, que ressalta que não é preciso necessariamente a perseguição de lucro, mas sim uma paridade dos custos e dos resultados (op. cit., p. 649).

21 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit., p. 13.

22 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 10-11.

23 Sylvio Marcondes, op .cit., p. 10-11.

24 A este respeito, são esclarecedores os ensinamentos de Sylvio Marcondes: "(...) o profissional intelectual pode produzir bens, como o fazem os artistas; podem produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores da produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores, é meramente acidental: o esforço criador se implanta na própria mente do autor, que cria o bem ou o serviço. Portanto, não podem – embora sejam profissionais e produzam bens ou serviços – ser considerados empresários". In: op. cit., p. 11.

25 Venício Antonio de Paula Salles , In: RTD Brasil, nº 149, p. 741 e segs.
( http://www.irtdpbrasil.com.br)

26 Miguel Reale, A sociedade simples e a empresária no Código Civil, op. cit.

27 Sylvio Marcondes, op. cit., p. 11.

28 "Art. 2.238 do CCI: "Se o exercício da profissão constitui elemento de uma atividade organizada em forma de empresa, aplicam-se também as disposições do Título II (arts. 2.982 e ss)".

29 Tullio Ascarelli , "A atividade do empresário", tradução de E. Valadão e N. França, In: RDM , v.132/206-7.

30 "Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias".

31"Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente,
podendo compreender qualquer espécie de bens,
suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

32 "Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo".

33 "Art. 1006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

34 Marlon Tomazette, " As sociedades simples no novo Código Civil", In: RT 800/40.

35 "Art. 1008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas".

36 "Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
§ 1º. Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.
§ 2º. Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.
§ 3º. Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto."

37 "Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. (...)."

38 A doutrina italiana também defende a dispensa de formalidade especial para a tomada de decisão dos sócios nas sociedades simples. Sobre este tema já se manifestou Francesco Galgano, ao ensinar que, na Itália, a doutrina já está consolidada no sentido de ser suficiente a manifestação de vontade isolada dos sócios, ainda que separadamente, sem a exigência de um procedimento para uma deliberação unitária em sentido formal (op. cit. p. 661). Vide também, neste sentido, Giuseppe Ferri, La società, Torino, Torinense, 1971, p. 196.

39 Pier Giusto Jaeger e Francesco Denozza, op. cit. , p. 143.

40 "Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave".

41 Para o atendimento do trâmite exigido para o arquivamento de atos praticados pelas sociedades limitadas, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC – elaborou e expediu o MANUAL DE ATOS DE REGISTRO DE SOCIEDADE LIMITADA, no qual elenca os diversos tipos de atos a serem praticados, especifica a documentação necessária, indica os respectivos aspectos formais que devem ser atendidos e designa os procedimentos que devem ser observados na elaboração dos documentos exigidos para a prática dos referidos atos. A necessidade de orientação acerca dessas matérias demonstra, por si só, a complexidade dos procedimentos requeridos para o registro e o arquivamento dos atos exarados pelas sociedades limitadas. Encontra-se declarada, na apresentação do MANUAL, ser seu objetivo orientar os usuários do sistema de registro mercantil para o efeito de evitar que exigências sejam formuladas para a concessão do registro, reduzindo, assim, o prazo de processamento dos serviços solicitados e os custos decorrentes de "retrabalho".

42 "Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis".

43 "Art. 997 . A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato".

44 "Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou sua abreviatura.
§1º (...)
§2º - A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§3º - A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade".

45 "Art. 1.055. ...
§ 2º. É vedada contribuição que consista em prestação de serviços".

46 "Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato".

47 Para as sociedades simples pura - Art. 999 e parágrafo único e para as sociedades simples limitadas - Art. 1.081.

48 "Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: I- depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II - se excessivo em relação ao objeto social".

49 Art. 1.072, § 1º - A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.

50 Art. 1.152.

51 Para a sociedade simples pura:

- unanimidade: arts. 999; 1.028; 1.029 e 1.033, III;
- maioria absoluta: arts. 999 e 1.033, III;
- maioria de sócios: arts. 1.004, 1.015 e 1.030, e
- maioria de votos: arts. 1.010 e 1.013 § 1º

52 Para as sociedades simples limitadas:

- unanimidade: art. 1.061, art. 1.072 § 2º e 3º
- um quarto: 75%: arts. 1.057 e 1.081 § 2º
- dois terços: arts. 1.061; 1.063 § 1º
- três quartos: arts. 1.074 e 1.076, I
- maioria de votos: art. 1.072 e § 4º e 1.076, II
- maioria de votos presentes: art. 1.076, III
- maioria dos sócios representativos de mais da metade do capital social: art. 1.085.

53 "Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato".

54 "Arts. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração".

55 "Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente assembléia anual.
Parágrafo único. Se o termo não foi assinado nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito".

56 "Art. 1.075. A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes.
§ 1º. Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembléia , ata assinada, pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la.
§ 2º.Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.
§ 3º. Ao sócio, que a solicitar, será entregue cópia autenticada da ata".

57 Modesto Carvalhosa, Comentários ao Código Civil, parte especial: do direito de empresa, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 13, p.116.

58 "Art. 1052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social".

59 "Art. 1.055. § 1º. Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade".

60 "Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram".

62 "Art. 1.021.Salvo estipulação que determina época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade".

63 "Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico".

64 Art. 1.085 e parágrafo único.

65"Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

66 "Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização".

67 "Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro própria da sociedade;
II – provando-se que era conhecida do terceiro;
III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

68 "Art. 1.013. (...) § 2º. Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações,sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria".

69 STJ - REsp. 356.077, Rel. Maria Nancy Andrighi, julgado em 30.08.02.

70 "Art. 985 . A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)."

71 "Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro."

71 "Art. 175, da CF/88. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."
"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público".

72 Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes, Alexandre de M. Wald, O Direito de parceira e a lei de concessões, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 144.

73 A redação completa do artigo é a seguinte:
"Art. 998.Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
§ 1º. O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.
§ 2º.Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas".

74 Lei, em sentido formal, é aquela que foi elaborada pelo órgão competente, enquanto a lei, em sentido material é a que contém uma norma jurídica, ou seja, uma norma que tenha os requisitos de generalidade, anterioridade e universalidade.

75 Ronald A. Sharp Junior, A adaptação ao Código Civil e a inscrição fiscal, In: Valor Econômico, São Paulo, 20 de maio de 2004.

76 Regulada no Capítulo I – arts. 986 a 990 (Da Sociedade em Comum), do Subtítulo I (Da Sociedade Não Personificada), do Título II (Da Sociedade), do Livro II (Do Direito de Empresa), do Código Civil de 2002.

77 Venício Antonio de Paula Salles , In: RTD Brasil, nº 149, p. 741 e segs.
(http://www.irtdpbrasil.com.br)

78 De acordo com a Teoria da Asserção, conforme comumente utilizada no Processo Civil, as condições da ação são avaliadas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado entrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Segundo a lição de Barbosa Moreira: "O exame da legitimidade, pois – como o de qualquer das condições da ação -,tem de ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta. Significa isso que o órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou. Tem ele de raciocinar como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória".(apud Roberto Carlos Fernandes de Oliveira, Teoria da asserção em recurso especial In: Jus Navigandi, Teresina, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3126.

79 Processo nº 2000.02.01-12520-2, sendo Embargante o Instituto de Pesquisa Gerp Ltda. e outros, e Embargada a Caixa Econômica Federal. Segunda Turma, E. Tribunal Regional Federal, 2ª Região.

80 "Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados".

81 "Art. 2.195. Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
un'attività bancaria o assicurativa;
altre attività ausiliarie delle precedenti (1754).
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (att 100, 200)".

82 V ide resposta ao Primeiro Quesito.

83 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1946, v. 19, p. 115.

84 "Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária".
"Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais".

85"Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de contrôle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente".

86 "Art. 32 . O registro compreende: I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas(...)".

87 "Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial".

88 "Art. 5º. (...) XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; (...)".

89 Modesto Carvalhosa, op. cit., p. 407.